ForumDéputé honoraire Alex Bodry: Les juges à la rescousse des députés – vers un rééquilibrage des pouvoirs?

La véritable ligne de démarcation s’établit entre le gouvernement et la majorité parlementaire, d’une part, et l’opposition parlementaire, de l’autre. Le pouvoir judiciaire bénéficie généralement d’une indépendance relativement importante, mais n’est pas à l’abri de tentatives de contrôle de la part du gouvernement comme le montre l’exemple récent de la Pologne.

Le Luxembourg n’a pas échappé à ces tendances lourdes dans l’évolution du fonctionnement des institutions et de la répartition du pouvoir à l’intérieur de l’Etat. Le rôle du chef de l’Etat étant essentiellement symbolique et ses pouvoirs largement formels et protocolaires, c’est le gouvernement qui, en réalité, domine la vie politique. Cette constatation peut surprendre alors que „la puissance souveraine réside dans la Nation“ et que „la Chambre des députés représente le pays“ (articles 32(1) et 50) de la Constitution. Notre charte fondamentale proclame en son article 51 introduit par une révision du 21 mai 1948 que „le Grand-Duché de Luxembourg est placé sous le régime de la démocratie parlementaire“.

Dans la pratique institutionnelle et politique, le poids du gouvernement est devenu inversement proportionnel au nombre d’articles que lui consacre la Constitution, neuf sur 120.

Depuis l’an 2005 la Chambre des députés travaille sur une révision globale de la Constitution. Son ambition initiale, qui s’est exprimée dans une proposition de révision portant modification et nouvel ordonnancement de la Constitution et au vote en commission du rapport sur un texte consensuel en mai 2018, n’a pas faibli, en dépit de nombreuses péripéties. Des révisions ponctuelles par grands chapitres sont actuellement en cours. Sauf incident de parcours de dernière minute, qu’on ne peut jamais exclure, l’ensemble des lois de révision pourront être votées avant la fin de 2022, y inclus les diverses lois de mise en œuvre.

La Constitution ainsi considérablement modernisée et complétée permettra des avancées démocratiques notables et réduira les disparités entre le pays légal et le pays réel, la réforme projetée mettant un terme à certaines „fictions constitutionnelles“. Les relations entre institutions ne se trouvent pas bouleversées, mais simplement réajustées.

Dans le présent contexte on se limitera à mentionner les modifications institutionnelles en projet inscrit dans le texte de la nouvelle Constitution tel qu’il figure au document parlementaire no 6030-30 du 10 juillet 2019. Lors de l’accord politique de fin 2019 entérinant le principe de révisions constitutionnelles ponctuelles et l’abandon d’un référendum, ces modifications n’ont pas fait l’objet de contestations sérieuses, à l’exception notable de l’inscription de l’indépendance du Parquet dans la Constitution.

Sur ce dernier sujet, il faut se rendre à l’évidence, et les exemples à l’étranger sont nombreux, que le seul danger réel pour la démocratie vient de la toute-puissance des gouvernements et non de l’indépendance des juges, rempart contre toute tentative d’autoritarisme. Il est à espérer qu’un accord puisse être trouvé sur un texte s’inspirant du texte actuel de la Constitution belge respectivement de la formulation de révision initiale de 2009 qui garantit l’indépendance du ministère public dans ses activités de recherche et de poursuite, tout en permettant au gouvernement et au parlement (?) de donner des directives générales de politique pénale. En parallèle, le lien hiérarchique entre le ministre de la Justice et le Procureur général d’Etat devra être coupé par la voie d’une loi.

Ensemble avec l’institution d’un Conseil national de la Justice, le nouveau chapitre consacré à la justice représente une plus-value démocratique, un renforcement de l’Etat de droit pour notre pays.

La proposition de révision (document parlementaire no 7700) relatif aux dispositions concernant le gouvernement reflète la situation actuelle. Elle s’inspire largement de l’arrêté royal grand-ducal modifié du 9 juillet 1857 portant organisation du gouvernement grand-ducal.

Le texte prévoit les votes de confiance et de censure du gouvernement par la Chambre des députés. Les ministres perdent leur immunité totale de fait en matière de responsabilité pénale. Ils ne bénéficient plus d’un privilège de juridiction. Leur irresponsabilité pénale et civile est calquée sur le modèle en vigueur pour les députés. Le droit de fixer des élections législatives anticipées est strictement encadré.

La révision projetée pour le chapitre consacré au parlement n’a pas encore fait l’objet d’une nouvelle proposition. On se réfère au texte consolidé du projet de la nouvelle Constitution (no 6030-30).

L’initiative des lois des députés devient directe. Après les élections ce n’est plus le gouvernement qui convoque le parlement. Les sessions deviennent permanentes. Le parlement reste en fonction jusqu’à l’assermentation des députés élus après une élection. L’institution d’une commission d’enquête devient obligatoire si au moins un tiers des députés la demande. La mission de contrôle du gouvernement est expressément inscrite dans la Constitution tout comme les différents instruments à la disposition des députés pour exercer ce contrôle. Cet ajout est la suite directe de l’avis de la Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise) du 18 mars 2019. Elle avait noté avec prudence qu’„on peut estimer que le rôle du Parlement en la matière n’est pas défini de manière suffisante“. Déjà dans son précédent avis de 2009 elle avait relevé que „cette règlementation peut paraître, au vu du développement moderne du droit constitutionnel, relativement modeste étant donné qu’au XXIe siècle, la diminution du rôle des Parlements exigerait plutôt le renforcement des moyens de contrôle dont les législatifs disposent“.

Parmi les nouveautés proposées comme amendements par la Chambre en 2019 figure également le droit du Parlement de recevoir du Gouvernement les informations et documents nécessaires pour l’exercice de ses attributions.

C’est précisément ce dernier sujet de l’accès aux informations détenues par le Gouvernement et son Administration qui a fait l’objet d’un recours devant nos juridictions administratives. La Cour administrative dans un arrêt remarquable et remarquée du 26 janvier 2021 (no 449997C du rôle), en réformant le jugement de première instance, a affirmé avec force que „le droit d’accès d’un député aux documents détenus par l’administration découle directement de son mandat d’élu de la Nation en application directe de l’article 51, paragraphe 1^er, de la Constitution plaçant le Grand-Duché de Luxembourg sous le régime de la démocratie parlementaire“.

En l’espèce, un député avait introduit en recours contre une décision de refus du premier ministre, ministre d’Etat, ministre des Communications et des Médias, de communiquer au député les contrats et conventions liant l’Etat à RTL Group dans lesquels il est question de l’ancrage du groupe au Luxembourg. Le tribunal administratif dans un jugement du 12 août 2019 (no 43866 du rôle) s’était déclaré incompétent pour en connaître.

Les premiers juges ont motivé cette incompétence du tribunal ratione materiae en qualifiant la décision du ministre d’acte de gouvernement. Selon cette théorie qui prend sa source en France au 19^e siècle, aucun recours en justice n’est ouvert contre un acte de gouvernement, s’agissant d’une décision éminemment politique échappant au contrôle judiciaire, notamment eu égard au principe de la séparation des pouvoirs. Cette théorie est également admise au Luxembourg. Dans tous les systèmes juridiques qui l’admettent, la jurisprudence a cependant limité au fil du temps son champ d’application alors que notre conception moderne de l’Etat de droit n’admet que difficilement qu’un acte d’une autorité publique ne puisse pas faire l’objet d’un contrôle de légalité. La théorie des actes de gouvernement revêt encore une importance certaine dans le domaine diplomatique. Il est en fait usage parfois dans le cadre des rapports du pouvoir exécutif avec le parlement. Ainsi il a été décidé en France que l’acte de dissolution de l’Assemblée nationale ou encore l’acte de nomination d’un membre du Conseil constitutionnel sont des actes de gouvernement qui ne peuvent être contestés en justice.

La Cour administrative dans son arrêt précité ne sonne pas le glas de la doctrine des actes de gouvernement, bien au contraire, cette théorie est même réaffirmée : „Il convient de dégager que le contentieux administratif visé par l’article 95ter de la Constitution, dans un État de droit implique que le juge administratif est incompétent pour connaître des décisions des administrations à contenu purement politique, de même que celles opérant un choix politique, de même encore qu’échappent de son contrôle les questions d’opportunité politique“.

Après s’être livrée à une analyse d’ordre substantiel et non formel de la décision ministérielle, la Cour administrative arrive à la conclusion, notamment eu égard aux arguments avancés par le premier ministre lui-même (respect de la clause de confidentialité, risques d’action en responsabilité contre l’État, exécution loyale des conventions passées par l’Etat) que la décision querellée „ne revêt aucun contenu politique, ni n’effectue un quelconque choix politique, ni encore ne se trouve sous-tendue par de pures considérations d’opportunité politique“. La plus haute juridiction administrative déclare de façon solennelle: „Le principe fondamental de l’Etat de droit, ensemble avec le principe constitutionnel de l’accès au juge en découlant, s’opposent à ce que, dans une démocratie parlementaire, des questions juridiques, se trouvant en dehors du domaine du contenu politique, échappent à tout contrôle juridictionnel“. Les juges ajoutent que „le principe fondamental de l’Etat de droit, ensemble avec celui de la séparation des pouvoirs, impliquent que dans un juste équilibre des pouvoirs, ce soit le pouvoir judiciaire qui ait le rôle d’arbitre et auquel il incombe de trancher les questions juridiques posées, dont précisément le contenu n’est pas de nature politique“. Conférer au juge un rôle d’arbitre dans des querelles entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif est une formule utilisée pour la première fois au Luxembourg.

Tout en prenant soin de préciser à plusieurs reprises que l’intervention du juge ne peut se concevoir que sur des questions juridiques et non politiques, les juges de la Cour administrative ont bien conscience qu’ils avancent sur du terrain miné, se projetant dans un domaine où les frontières entre le juridique et le politique sont plutôt floues. Cette démarche audacieuse a certainement été facilitée, voire encouragée par différents arrêts de la Cour constitutionnelle qui consacrent certains principes fondamentaux à valeur constitutionnelle, élargissant ainsi considérablement son champ de compétence.

Il s’agit des principes d’Etat de droit, de séparation des pouvoirs, d’accès au juge et celui du recours effectif (voir en ce sens l’arrêt rendu par la Cour constitutionnelle en formation plénière le 22 janvier 2021 – no 00152 du registre).

Alors que dans un premier temps après leur mise en place les juges constitutionnels ont adopté généralement une interprétation littérale de la Constitution et retenu un champ de compétence limité, leur contrôle s’est considérablement élargi en allant au-delà du texte de la Constitution en l’élargissant aux principes à valeur constitutionnelle. Cette évolution est inhérente à bon nombre de jurisprudences de juridictions constitutionnelles dans le monde. Là aussi le potentiel de conflit avec l’une ou l’autre autorité publique s’accroît. Pour les citoyens l’extension du contrôle de la constitutionnalité des lois pourrait constituer plutôt une bonne nouvelle.

En revenant à l’arrêt de la Cour administrative du 26 janvier 2021, on doit relever que les juges ont brisé un second tabou en statuant que „le député est à considérer non pas comme un tiers par rapport à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, mais en tant qu’organe de cet Etat habilité à avoir connaissance, ès-qualités, des contrats et conventions conclus au nom de l’Etat, pareillement au(x) membre(s) du gouvernement ayant conclu au nom de l’Etat et aux fonctionnaires chargés de manière indispensable d’assister les ministres dans les phases de conclusion, d’application et d’exécution des contrats et conventions en question“. Mais les juges précisent immédiatement qu’une clause de confidentialité s’impose également aux députés qui reçoivent communication de la convention. Ils verraient leur responsabilité engagée „en cas de fuite vérifiée ayant entraîné que des éléments de ces contrats et conventions tombant sous le sceau de la confidentialité, avaient été, de leur fait, divulgués à des tiers“.

Les députés quoiqu’investis d’une mission de contrôle du gouvernement ne sont pas habilités à rendre public le contenu confidentiel ou secret d’une convention de l’Etat dans la mesure où ils deviennent du fait du partage de secrets des confidents nécessaires.

Reste ouverte la question de l’applicabilité de l’irresponsabilité garantie au député par l’article 68 de la Constitution: „aucune action, ni civile ni pénale, ne peut être dirigée contre un député à l’occasion des opinions et votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions“. Cette disposition, qui vise moins à protéger le député que l’institution parlementaire devant tout trouble à son fonctionnement, pourrait mettre à néant la thèse de l’engagement de la responsabilité du député pour violation d’un secret conventionnel. Les juges n’ont pas continué leur raisonnement sur ce point.

Il est à noter que si dans la motivation de leur arrêt, les juges administratifs ont bien mis l’accent sur le droit de contrôle continu par rapport à l’action du gouvernement inhérent au régime de la démocratie parlementaire et leur droit d’accès aux documents détenus par l’administration, ils n’ont pas manqué d’y apporter une limite: „Evidemment, le député est amené à procéder de manière responsable, digne et adéquate. Des demandes de documents détenus par l’administration suivant une formule tous azimuts ou de simple pêche aux renseignements généralisée et non adaptée à son but, ne seraient pas conformes au dispositif constitutionnel en place“.

La Cour administrative a déclaré le recours du député recevable et fondé. Partant, la décision de refus du ministre a été annulée. La nouvelle décision du ministre devra respecter les principes de droit dégagés par les juges.

Tant sur le plan de la révision constitutionnelle en cours que sur le plan de la jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle et de la Cour administrative, les députés pris collectivement et chaque député pris individuellement voient leurs droits renforcés. Il s’ouvre devant eux un boulevard pour réaffirmer leur haute mission de contrôle de l’exécutif et de faire preuve d’un engagement complet dans leur travail législatif. C’est la Chambre des députés qui est le législateur. Pour l’exécution de ses deux missions ils doivent rendre compte à leurs électeurs.

La justice leur facilite cette tâche de rééquilibrage des pouvoirs à l’intérieur de l’Etat. Aux décisions de justice déjà mentionnées on doit ajouter un arrêt de la chambre du conseil de la Cour d’appel du 28 mai 2019 (arrêt no 494/19) qui a étendu le champ de l’immunité pénale du député, habituellement interprétée restrictivement parce que dérogatoire au droit commun de la responsabilité. „Il convient de donner une interprétation large au terme ‚opinions’ de l’article 68 de la Constitution.“ Les juges ont surtout statué que „l’immunité parlementaire couvre encore l’utilisation d’informations ayant trait au dysfonctionnement de services étatiques, fussent-elles obtenues en violation d’un secret professionnel, sans quoi un député d’opposition ne saurait jouer son rôle d’organe de contrôle“. Le député avait été inculpé par le juge d’instruction du chef de „recel des informations transmises par violation du secret professionnel“.

La balle est dans le camp des députés. Ils doivent se rendre compte qu’il nous faut un parlement à plein temps pour l’accomplissement correct des missions multiples de la Chambre des députés dans le cadre d’une démocratie parlementaire. Il nous faut des députés de la majorité (quelle que soit sa composition) qui ne se voient pas principalement comme des défenseurs du gouvernement et des députés de l’opposition (quelle que soit leur couleur politique) qui ne se comportent pas comme accusateurs permanents du gouvernement. Le succès du renouveau parlementaire est à ce prix.

Le statu quo fera le lit des tenants d’un antiparlementarisme plus ou moins déguisé sous le couvert de référendums à gogo ou de gadgets politiques comme les assemblées par tirage au sort ou de pleins pouvoirs accordés à l’exécutif. Le vaccin contre la pandémie du déclin du parlement est entre les mains des parlementaires eux-mêmes, au Luxembourg et ailleurs.